נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בנאום תקיף בכנס העמותה למשפט ציבורי התייחסה לטענה הנשמעת נגד הכרעות שיפוטיות שונות "טענה כי יש בהן משום התערבות יתרה בהחלטותיה של הרשות המבצעת עד כדי פגיעה ב"משילות" שעליה היא מופקדת. ואולם לאמיתו של דבר אנו נתקלים תדיר בכך שנבחרי ציבור אשר מעלים טרוניות כנגד הכרעות שיפוטיות המפקיעות, כביכול, את המשילות מידם, גוררים רגליים ולעתים אף נמנעים במכוון מקבלת הכרעות בעצמם, בייחוד בסוגיות רגישות ומעדיפים כי העניין יונח ויתגלגל לפתחו של בית המשפט. זאת כדי שכדבריי חברתי הנשיאה היוצאת נאור באחד מפסקי הדין "יוציא עבורם את הערמונים מהאש"." כשהיא רומזת לחוק המרכולים, מתווה הכותל, חוק הגיוס ועוד.

"שוב ושוב חוזר אותו הפזמון: הרשות המוסמכת אינה מקבלת החלטה ואינה פועלת בסוגיה רגישה; בית המשפט נאלץ להכריע בה; ולאחר הינתן ההכרעה השיפוטית נשמעות זעקות שבר על אובדן המשילות. לעתים מדובר בהכרעות קשות אשר חלקים מהציבור מתקשים לקבלן. ולכך משיבים אותם גורמים ברשות שנמנעו מלמלא את תפקידם "זה לא אנחנו, זה בג"ץ!" – כמה נוח".

"דפוס כזה רחוק בעיניי מלהיות דיאלוג מכבד וענייני בין הרשויות. חמור מכך, יש כאלה הסבורים כי הדרך להביא לכך שכל ההכרעות השיפוטיות כולן תתאמנה להשקפת עולם פוליטית מסוימת, עוברת בוועדה לבחירת שופטים. כפועל היוצא מכך, הם אף חותרים למינויָים של מי שעל פי הסברה עונים לפרופיל הפוליטי הנדרש. גישה כזו היא מסוכנת והרת אסון.

"דיאלוג המתקיים בין רשויות השלטון – המחוקקת, המבצעת והשופטת – הוא חשוב וחיוני בכל מדינה דמוקרטית, גם אם הוא מלווה לעתים במתחים ובחילוקי דעות, ובלבד שכל אחת מן הרשויות תקפיד לשמור על גישה מכבדת ועניינית כלפי רעותה."

"האם ניתן לאפיין את הדיאלוג המתקיים בין שלוש הרשויות בישראל כדיאלוג מכבד וענייני? לדאבון הלב האופן שבו מתבטאים ומתנהלים חלק מנבחרי הציבור, שרים וחברי-כנסת כאחד, כלפי הרשות השופטת, רחוק מלהיות מכבד וענייני ודוגמאות מבישות מן התקופה האחרונה יש למכביר.

"ככל שהדבר נוגע להתנהלותה של הרשות השופטת, נדמה לי שאנו השופטים משתדלים להקפיד בשמירה על כבודן ועל מעמדן של יתר הרשויות, הן ברמת השיח והאופן שבו אנו מתנסחים ומתבטאים כלפיהן הן בהיבט המהותי הנוגע לעצם הביקורת השיפוטית המופעלת.

"כך למשל אנו משתדלים למצות כל נתיב אפשרי אשר יוליך לפתרון באמצעות פעולה של הרשות הנוגעת בדבר עצמה, על מנת לייתר הכרעה שיפוטית מצדנו. ואכן יש לא מעט הליכים הבאים על פתרונם בדרך זו. אך למרבה הצער, למרות המאמץ והזמן המושקעים בכך, לא תמיד ניתן להוליך לפתרון כזה, ובאותם המקרים נדרשת הכרעה שיפוטית. דוגמא מובהקת לכך היא הפרשה הנוגעת לדחיית השירות של תלמידי הישיבות. מדובר בסוגיה רגישה ומורכבת מאין כמותה ועל כן המתין בית המשפט במשך למעלה מעשור למהלכים שיבוצעו מצד הרשויות האחרות על מנת לחסוך הכרעה שיפוטית בנדון, אך ללא הועיל.

ואולם אם יש מי שסבור כי כיבוד הרשות המחוקקת או המבצעת משמעותה העלמת עין מהפרת שלטון החוק או מפגיעה בלתי מידתית בזכויות אדם – טעות בידו. כמו כן טועה מי שסבור כי משילות משמעותה הפעלת כוח שלטוני ללא מְצָרִים, ללא בקרה וללא איזונים ובלמים. משילות משמעה יכולתה של הממשלה לפעול בגדר סמכויותיה. משילות אין משמעה בשום אופן היתר להפרת חוק.

"בדברים שנשאתי בטקס הצהרת האמונים ציינתי עוד בכל הנוגע להפעלת ביקורת שיפוטית כי "מנקודת הראות שלנו כרשות שופטת אין מדובר בשום פנים ואופן במאבקי כוח ושליטה אלא במילוי התפקיד המוטל עלינו כשופטים והוא – שמירה על שלטון החוק, שמירה על ערכי יסוד חוקתיים ועל זכויות אדם".

"אכן, התנהלות ראויה ואחראית בממשק המתקיים בין הרשות השופטת לבין הרשויות האחרות, אינה נבחנת כאשר בית המשפט פוסק באופן התואם את עמדותיו של נבחר ציבור כזה או אחר. המבחן האמיתי להתנהלות ראויה ואחראית בממשק זה הוא כאשר פסק הדין או ההחלטה השיפוטית לא בהכרח תואמים את עמדותיו של נבחר הציבור. זהו רגע המבחן שבו על נבחר הציבור להחליט מהי הדרך שבה יבחר להתייחס ולהגיב לאותה החלטה. בייחוד בהינתן העובדה כי התייחסות כזו אינה מתקיימת בחדרי חדרים אלא לעיניי ולאוזני הציבור כולו.

"ויודגש: הכרעות שיפוטיות אינן חסינות מביקורת. ביקורת היא לגיטימית ובלבד שתהיה עניינית ומנומקת. אכן, המינימום שניתן לצפות הוא שמי שבוחר למתוח ביקורת על הכרעה שיפוטית כזו או אחרת יכיר את העובדות ואת המסקנות של אותה הכרעה. כמו כן, לא יהא זה מוגזם לצפות כי הביקורת המושמעת תנוסח בלשון ראויה המתייחסת לגוף ההכרעה ולא לגופם של השופטים שישבו בדין או לגופו של המוסד השיפוטי ככזה.

על ההבחנה שבין ביקורת לגיטימית המופנית כלפי הכרעות שיפוטיות ובין ביקורת שאינה לגיטימית כלפי היושבים בדין עמדו גם חכמי המשפט העברי. בספר שמות בפרשת משפטים אשר בה מפורטים מצוות ודינים רבים, מופיע בפרק כ"ב הדין הקובע כי אל לו לנושה ליטול לעת ליל את שלמת החייב שהיא כסותו היחידה ועל דין זה נאמר בפסוק כ"ו [ציטוט] "והיה כי יצעק אלי וְשָׁמַעְתִּי כִּי חַנּוּן אָנִי". ומיד בהמשך, בפסוק כ"ז, נאמר  "אֱלֹקים לֹא תְקַלֵּל וְנָשִׂיא בְעַמְּךָ לֹא תָאֹר". ובמדרש רבה עלתה השאלה מה עניין זה לזה? דהיינו מה עניין "ושמעתי, כי חנון אני" לציווי "אלקים לא תקלל ונשיא בעמך לא תאר". ומשיב המדרש [ציטוט]:

"אמרו רבותינו מעשה באחד שהיה לו דין ובא אצל הדיין וזיכה אותו בו ויצא אותו שנזדכה ואמר פלוני השופט אין כמותו בעולם. אחר ימים היה לו דין ובא אצלו וחייבו. יצא מלפניו ואמר אין דיין שוטה הימנו. אמרו לו אתמול היה משובח והיום שוטה. לכך הזהיר לך הכתוב אֱלֹקים לֹא תְקַלֵּל וְנָשִׂיא בְעַמְּךָ לֹא תָאֹר."

המסקנה העמוקה העולה מן המדרש הזה מתחברת לחובת הציות להכרעות שיפוטיות שעליה דיברתי קודם וזאת גם אם ההכרעה אינה תואמת את העמדה או את הציפיה של הנוגע בדבר. כמו כן מתחבר מדרש זה לכך שביקורת לגופו של דיין להבדיל מביקורת לגופו של עניין היא ביקורת בלתי לגיטימית.

"חשוב לומר עוד כי כלל היסוד בדבר גישה מכבדת ועניינית הצריך להנחותינו בדיאלוג בין הרשויות, אינו נובע מתוך רדיפת כבוד לשמה אלא משום הצורך לשמור על כבודה של כל אחת מן הרשויות במובן המוסדי בהיותן גופים ממלכתיים הפועלים בשירות הציבור כנאמניו. מנקודת ראות זו כבודה של כל אחת מן הרשויות הוא כבודו של הציבור.

ניתן להשקיף על מבנה רשויות השלטון במדינה דמוקרטית, כעל משולש שווה-צלעות והרשות השופטת היא באותו המשולש צלע הכרחית. על כן החלשת הרשות השופטת ופגיעה במעמדה ובכבודה עלולים לערער את התשתית שעליה נשען המבנה הדמוקרטי כולו.