בית המשפט העליון דן בעתירה נגד מינויו של איתמר בן גביר לתפקיד השר לביטחון לאומי בממשלת ישראל ה-37. בפסק הדין נקבע, פה אחד, כי אין מקום להתערבותו של בית המשפט וכי דין העתירה להידחות.

ביום 29.12.2022 כוננה ממשלת ישראל ה-37, וחבר הכנסת איתמר בן גביר מונה לתפקיד השר למשרד לביטחון לאומי. שלושה ימים לפני כינון הממשלה, ביום 26.12.2022, הגישו העותרים את עתירתם, שבה נתבקש בית המשפט לקבוע כי אין למנות את חבר הכנסת בן גביר לתפקיד השר.

בפסק דינו עמד השופט עמית על ההלכות שנוגעות למינוי מועמדים לתפקידים ציבוריים, ובין היתר, כי הסמכות למנות שרים בממשלה היא סמכות פוליטית במהותה; כי שיקול הדעת המסור לראש הממשלה בעניין מינוי שרים הוא רחב; וכי גדרי התערבותו של בית המשפט בהחלטות מסוג זה מצטמצמים למקרים שבהם המינוי עלול לפגוע פגיעה קשה וחמורה במעמדם של מוסדות השלטון ובאמון הציבור בהם.

השופט עמית הצביע על כך שלחובתו של בן גביר הרשעות שקשורות במישרין ובעקיפין להפרת הסדר הציבורי, בעוד שהשר לביטחון לאומי הוא הדמות שאמונה על שמירת שלטון החוק והסדר הציבורי. בנוסף לכך, השופט עמית ציין כי חלק מההתבטאויות של בן גביר הן אמירות קשות שלא צריכות להישמע מפי נבחר ציבור, וכי מדובר בהתנהלות שאינה הולמת שר בישראל. למרות האמור, לנוכח חלוף הזמן מאז ביצוע העבירות והתיישנותן; לנוכח גילו הצעיר של בן גביר בעת ביצוע העבירות ואי העמדתו לדין מזה שנים ארוכות; בהינתן שחלק מההתבטאויות נאמרו לפני שנים ובטרם כיהן בתפקיד ציבורי; בהינתן הצהרתו של בן גביר בפני ראש הממשלה ובפני בית המשפט כי שינה אורחותיו; ובהתחשב בכך שראש הממשלה ביצע בחינה מחודשת בעניינו של השר בן גביר ושקל את הדברים – לנוכח כל אלה, נקבע כי יש לתת לעברו הפלילי של השר בן גביר ולהתבטאויותיו משקל נמוך במלאכת האיזון בין כלל השיקולים.

כפי שהודגש בפסק הדין, בחינת סבירות המינוי נעשתה על פי מצב הדברים בעת הגשת העתירה. בסיכומם של דברים, השופט עמית קבע כי מינויו של בן גביר לתפקיד השר לביטחון לאומי אינו חף מקשיים. עם זאת, בהתחשב באיזון בין כלל השיקולים ובשיקול הדעת הרחב שמסור לראש הממשלה בהחלטות מסוג זה – נקבע כי לא מדובר במינוי שהוא בלתי סביר באופן קיצוני. משכך, נקבע כי אין מקום להתערבותו של בית המשפט וכי ודין העתירה להידחות.

השופט סולברג הצטרף לתוצאה כי דין העתירה להידחות. השופט סולברג הדגיש, כי לעת הזאת סבורים רוב שופטי בית המשפט כי נכון לצמצם את גבולה של עילת הסבירות. לדבריו, נושא העתירה יכול לשמש תקדים הולם ל'ריסון עצמי' מצד בית המשפט, וזאת ברוח הביקורת הנוקבת שהופנתה כלפי בית המשפט לאורך השנים לגבי השימוש בעילת הסבירות בנושא של מינוי שרים ופיטורם. גם אם ב-40 השנים האחרונות, ספינת המשפט הישראלי מפליגה, בשיטתיות ובעקביות, לעבר הקוטב 'האקטיביסטי', הרי שאין זה מן הנמנע להסיט קמעא את מסלולה של הספינה, טיפין טיפין, גם לכיוון שונה, שמרני יותר, מבלי צורך ב'מהפכה'.

השופט כשר הצטרף אף הוא לתוצאה כי דין העתירה להידחות. השופט כשר הצטרף גם לקביעתו של השופט עמית כי רק במקרים חריגים ונדירים יתערב בית המשפט בשיקול דעתו של ראש הממשלה בכל הנוגע להרכבת הממשלה. לדבריו, ככלל אין זה מתפקידו של בית המשפט לבקר את שיקוליו הפוליטיים של ראש הממשלה ואת משקלם הפנימי בנושא של מינוי שרים, ועל כן על בית המשפט להניח כי השיקולים הפוליטיים שביסוד המינוי הם ראויים וכבדי משקל ואף זו הצדקה לכך שההתערבות השיפוטית בשיקול דעתו של ראש הממשלה בכל הנוגע להרכבת הממשלה, תהיה שמורה למקרים יוצאי דופן וחריגים בלבד.

באשר להתחשבות בהתבטאויות של מועמד בטרם מינוי לתפקיד שר, השופט כשר סבור (תוך שהינו מעיר שלא אלו נסיבות העניין דנן) כי יש קושי בקביעה שהתבטאות מצד חבר כנסת, המבטאת את השקפת עולמה של המפלגה שבה הוא חבר, שהיתה גלויה וידועה לפני הבחירות, יכולה להוות טעם להימנע ממינויו למשרת שר בממשלה (זאת להבדיל, לדוגמה, מעברו הפלילי של המועמד). לבסוף, בהתייחס לעילת הסבירות, השופט כשר הסכים כי יש להפגין ריסון שיפוטי בכל הנוגע לשימוש בעילת הסבירות, וכי יש צורך לנקוט זהירות מיוחדת בהתערבות שיפוטית בהחלטות של הממשלה ושריה, אולם הבהיר כי זוהי הגישה המוצאת ביטוי, הלכה למעשה, בפסיקתו של בית המשפט ואין צורך בשרטוט מחדש של תחומיה של עילת הסבירות. להשקפתו, העיקר הוא באופן בו תיושם עילת הסבירות ובמיוחד – המקרים בהם לא תיושם, למרות השקפתם של היושבים לדין כי לו בידם היתה הסמכות, הם היו מחליטים אחרת.