בג"צ הכריע היום לבטל את חוק דירה שלישית שחוקקה הכנסת, וקבע כי נפל פגם מהותי הגורם לביטול החוק.

בעיקר דבריו התייחס בג"צ להסדר מס ריבוי דירות והליך חקיקתו. בית המשפט, בהרכב מורחב של חמישה שופטים, מפי השופט נועם סולברג, בהסכמת הנשיאה מרים נאור, השופטת אסתר חיות והשופט הנדל, נגד דעתו החולקת של השופט מ' מזוז, קיבל את העתירות, והורה על ביטולו של הסדר מס ריבוי דירות.

ביטול החוק יהיה יחסי, ואין צורך לבצע את שלבי הליך החקיקה עד לדיון בוועדה לקראת קריאה שנייה וקריאה שלישית, והמחוקק רשאי 'לחזור' להליך החקיקה מהשלב שבו נפל הפגם – שלב הדיון בוועדת הכספים.

כזכור, עם אישור החוק בוועדת הכספים, אמר ח"כ גפני כי לא יקיים דיון שוב בחוק דירה שלישית "אני לא הולך לפתוח מחדש את הדיון בחוק נקודה, אבל אכבד החלטה שמישהו אחר יעשה זאת במקומי".

ח"כ בצלאל סמוטריץ' (הבית היהודי): "אל תחדשו את החוק, מפציר בכם, נעביר את החוק בצורה הקלוקלת שעבר, ונפיל את החוק בבג"צ. כחלון אומר שיהיו בחירות אם לא יעבור".

תקציר פסק הדין

נגד הצעת החוק הוגשו 5 עתירות, שטענו כי יש להורות על ביטולו, הן מחמת פגמים שנפלו בהליך חקיקתו, הן מפאת היותו בלתי-חוקתי. ביום 28.2.2017 הוצא צו על-תנאי המורה למדינה ליתן טעם מדוע לא יבוטל הסדר המס, "וזאת בשל פגם מהותי שנפל בהליך החקיקה הנוגע אליו והיורד לשורש ההליך". משהוּצא הצו על-תנאי רק ביחס לשאלת הפגמים שנפלו בהליך החקיקה, התמקד הדיון בפסק הדין בנושא זה בלבד.

בפתח הדיון בפסק דינו של השופט נ' סולברג נדונו השיקולים העקרוניים המנחים את בית המשפט, בבואו לערוך ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה של הכנסת: מחד גיסא, הודגש עקרון הפרדת הרשויות, מכוחו נגזר מעמדה הרם של הכנסת כרשות עצמאית האמונה על מלאכת החקיקה, ואשר מחייב איפוק וריסון בהפעלת ביקורת שיפוטית על פעילותה. מאידך גיסא, הוצגו ההצדקות להתערבות שיפוטית בהליך החקיקה, בשים לב בין היתר לעקרון שלטון החוק ולתפקידה של הכנסת בפיקוח ובקרה על פעילותה של הממשלה.

בפסק הדין כתב השופט סולברג כי "אכן, עקרון הפרדת הרשויות מחייב כי ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה תֵעשה בדחילו ורחימו, במתינות ובכבוד; אולם בד בבד הוא מחייב את בית המשפט לעמוד על המשמר, לבל תהיה הכנסת כאסקופה הנדרסת בגלגלי הממשלה. דברים אלו נכונים ביתר שאת בשיטת המשטר הפרלמנטרית הנהוגה בישראל, שבה מחזיקה הרשות המבצעת ברוב מקרב חברי הרשות המחוקקת, ועל אחת כמה וכמה כאשר בהליך חקיקה 'חריג' דוגמת חוק ההסדרים עסקינן. על בית המשפט להבטיח אפוא כי הכנסת ממלאת את תפקידה בנאמנות ובאחריות, בין היתר באמצעות קיומו של הליך חקיקה תקין ופורה. ודוק: לא בביקורת על תוכנו של החוק עסקינן, אלא בבחינת הליכי חקיקתו בלבד.

השופט סולברג עמד על מהותו וחשיבותו של הדיון הפרלמנטרי, וקבע כי הליך חקיקה תקין מחייב קיומו של דיון, במובנו המהותי; שיג ושיח. ללא אפשרות לקיים דיון – השתתפותם של חברי הכנסת בהליך החקיקה תרוקן מתוכן, ותצטמצם אך להכרה בסיסית ו'פסיבית' של הצעת החוק שלפניהם. במצב מעין זה ישנו חשש לא מבוטל כי הכנסת תהפוך ל'חותמת גומי' של יוזמי הצעות החוק – פעמים רבות, של הרשות המבצעת, אשר כאמור, נהנית מרוב בכנסת. לצד זאת הודגש, כי אין מוטלת חובה על הכנסת לקיים דיון בדומה ל'הליך הנאות' שרשויות מנהליות מחויבות בו. התערבותו של בית המשפט בהליכי החקיקה תהא מוצדקת רק כאשר נשללה מחברי הכנסת אפשרות מעשית כלשהי לקיים דיון מינימלי בהצעת החוק ולגבש עמדה לגביה – ולוּ באופן הבסיסי ביותר. יחד עם זאת, אם הליך החקיקה אכן התקיים באופן האמור, אך חברי הכנסת לא הִשׂכּילו לנצל את ההזדמנות שניתנה להם, או אז לא יהיה מקום להתערבות שיפוטית אשר 'תכפה' על חברי הכנסת התנהלות כזו או אחרת.

על רקע האמור לעיל בחן השופט סולברג את הליך החקיקה בנדון דידן, וקבע כי הצטברות הנסיבות האופפות את הליך חקיקתו של הסדר המס בשלב הכנתה של הצעת החוק בוועדת הכספים לקריאה שנייה ושלישית, מחייבת את המסקנה שאכן נפל בו פגם היורד לשורש הליך החקיקה. במסגרת זאת עמד על דוחק הזמנים שבו קיימה ועדת הכספים את הדיון, אשר לא אִפשר לחברי הכנסת ללמוד את הצעת החוק המעודכנת לפרטיה עובר לדיון בוועדה; אווירת החיפזון, הלחץ והבהילות שאפיינה את הדיון בוועדה (כפי שהדבר משתקף בפרוטוקול הדיון); ובשים לב למורכבותו של הסדר מס ריבוי דירות, הסדר שנודעות לו השלכות כלכליות ומשפטיות כבדות משקל, ואשר לא ניתן להידרש אליו בחיפזון וכלאחר-יד. הודגש, כי כל אחד ממאפייני ההליך דנן, כשלעצמו, איננו עילה לפסילת הליך החקיקה. אולם, כאשר בסד זמנים דחוק כזה נדרשים חברי הכנסת לשמוע הקראה של סעיפי הצעת החוק – 'חדשים' גם 'ישנים' – להבין ולעבד במחשבתם את ההסבר על אודותיהם, להביע דעה ולהאזין לדעות אחרות; כל זאת באישון ליִל, לאחר ימי דיונים ארוכים ומייגעים בנושאים אחרים, וכאשר כל העת דוחקים בהם להחיש ולמהר – הרי שברי כי אין ניתן לנהל כך דיון אמיתי. משלא ניתנה לחברי הכנסת בוועדת הכספים שחפצו בכך, אפשרות לקיים דיון ראוי ולגבש עמדה מוּשׂכּלת לגבי הסדר מס ריבוי דירות, הרי שנפגע עקרון ההשתתפות פגיעה קשה וניכרת. בנסיבות אלו, אין מנוס מלקבוע כי בהליך חקיקתו של מס ריבוי דירות נפל פגם היורד לשורש ההליך.

בשולי הדברים צוין, כי 'נטישת' הדיון בוועדת הכספים על-ידי חברי הכנסת מטעם האופוזיציה, יתכן ונימוקיה עמה בשדה הפוליטי, אך בשדה המשפטי היא אינה מבססת עילה לביקורת שיפוטית על ההליך. הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה מתמקדת בבחינת האפשרות שניתנה לחברי הכנסת לקיים דיון ולגבש עמדה לגבי הצעת החוק, אולם בחירתו של חבר כנסת לוותר על אפשרות זו, כשלעצמה, אינה מצדיקה התערבות שיפוטית.

הודגש, כי דברי פסק הדין מוסבים כולם אל הליך החקיקה; לא אל תוכנו של הסדר המס, לא אל תבונתו. הכנסת רשאית לשוב ולחוקק את הסדר מס ריבוי דירות; לא יהיה זה 'חוק עוקף בג"ץ' ככינוי הפולמוסי הנשמע במקומותינו. הליך חקיקה תקין, עשוי ליתן תוקף חוקי להסדר המס. או אז, יבואו הציפיות, ההסתמכות ותכליותיו של ההסדר, על מקומם בשלום.

לבסוף, נקבע, כי עם כל חומרתו של הפגם שנפל בהליך החקיקה, הרי שהוא ממוקד בשלב הדיון בוועדה לקראת קריאה שנייה וקריאה שלישית. משאֵלו הם פני הדברים, ראוי גם כי הסעד יהיה ממוקד, לצורך הטעון תיקון, ולא מעבר לכך. אין צורך ולא הצדקה לבטל את הליך החקיקה כולו ולהתחיל מבראשית, מהלך שנִזקו עולה על תועלתו. נוכח האמור הציע השופט סולברג להורות על בטלותו היחסית של הסדר מס ריבוי דירות, לאמור – כי אין צורך לבצע את שלבי הליך החקיקה עד לדיון בוועדה לקראת קריאה שנייה וקריאה שלישית, והמחוקק רשאי 'לחזור' להליך החקיקה משלב הדיון בוועדת הכספים, השלב שבו נפל הפגם, ואידך – זיל גמור, בדיון כהלכתו.

הנשיאה מ' נאור הצטרפה לפסק דינו של השופט נ' סולברג, שעיקריו פורטו לעיל, והוסיפה אך מעט הערות משלה. בין היתר התייחסה הנשיאה לתפקידו של יו"ר ועדה בכנסת, ובפרט לתפקידו של יו"ר ועדת הכספים. הנשיאה ציינה כי תפקידו של יו"ר ועדת הכספים הוא אמנם תפקיד מורכב –  המצריך התחשבות באינטרסים שונים –  אולם בסופו של דבר כיו"ר ועדה מוועדות הכנסת עליו לשמור על עיקרון העצמאות הפרלמנטרית ולהבטיח קיומו של הליך חקיקה תקין. עליו לדאוג לדיון יעיל מצד אחד; אך אין עליו חובה, מצד שני, להיכנע לדרישה להביא חוק להצבעה בכל מחיר ובכל שעה. על רקע זה, עמדה הנשיאה על כך שבמקרה הנוכחי ראוי היה שיו"ר ועדת הכספים ינהג אחרת, למשל בדרך של קביעת דיון המשך בהצעת החוק למחרת כפי שביקשו חלק מחברי הוועדה. עוד ציינה הנשיאה, כי אכן בעבר העיר בית המשפט על תקינות הליך החקיקה, אך נמנע מהתערבות בחוק שהתקבל באותו הליך משום הריסון והאיפוק המתחייבים מהיחסים שבין הרשויות. אולם, הדגישה הנשיאה, אין משמעות הדבר ש"הכל מותר" בהליכי החקיקה. במקום שבו מתערערת ההפרדה בין רשויות השלטון, תפקידו של בית המשפט הוא לשמור על כך שכל רשות תפעל במסגרתה שלה.

עמדת המיעוט של השופט מני מזוז:

השופט מני מזוז, בדעת מיעוט, סבר כי יש לדחות את העתירות. הוא חלוק על דעת הרוב הן באשר לכללים שהופעלו בביקורת על הליך החקיקה במקרה זה והן על יישומם של הכללים לנסיבות המקרה הנדון.

לדעת השופט מזוז, עמדת שופטי הרוב מהווה סטייה מהותית – לא מוצדקת – מההלכה הפסוקה העקבית הנוהגת בבית המשפט העליון, מזה יותר מ- 3 עשורים, בנוגע להתערבותו של בית המשפט בהליכי החקיקה של הכנסת. הגישה שנהגה עד כה באשר להתערבות בהליכי עבודתה של הכנסת צמצמה עצמה לשמירת "כללי המשחק" הדמוקרטיים. בהתאם לכך נקבע, כי בית המשפט יתערב בהחלטות פנימיות של הכנסת רק מקום שמדובר בפגיעה קשה "בערכים מהותיים של משטרנו החוקתי" (הלכת שריד). עמדה זו נומקה בין היתר בשיקולים של הפרדת רשויות, וכיבוד בין רשויות.

בכל הנוגע לביקורת חוקתית של חוק בטענה לפגמים בהליכי חקיקתו נקבע בפסק הדין המנחה לענין זה (הלכת ארגון מגדלי העופות) מבחן מחמיר יותר, לפיו התערבות בית המשפט תוגבל רק למקרים בהם יוכח כי נפל בהליך החקיקה "פגם היורד לשורשו של עניין, הפוגע פגיעה מהותית וקשה בערכי היסוד של הליך החקיקה במשטרנו הפרלמנטרי והחוקתי". מבחן זה, עליו חזר בית המשפט פעמים רבות מתמקד בשמירה על "כללי המשחק" הדמוקרטיים הנוגעים להליך החקיקה ("ערכי היסוד של הליך החקיקה"), תוך שנקבע במפורש כי בית המשפט לא יבקר את הליך החקיקה בטענות הנוגעות לאיכות הדיון ("הליך חקיקה נאות"). בהתאם למבחן זה נדחו, פה אחד, כל העתירות הרבות שהוגשו בסוגיה זו עד היום.

לדעת השופט מזוז מדובר בשינוי מרחיק לכת במערכת היחסים העדינה והרגישה שבין בית המשפט לבין הכנסת, בתפקידה המרכזי כבית המחוקקים – מתפקיד של שמירת "כללי המשחק" הדמוקרטיים, לתפקיד של ביקורת פרטנית על איכות דיוניה של הכנסת כבית מחוקקים. לדעת השופט מזוז, מדובר בתפיסה בעייתית ביותר, המעוררת שורה של בעיות קשות, עיוניות ומעשיות, הן בהיבט הנורמטיבי של עקרונות הביקורת החוקתית, הן בהיבט של עקרון הפרדת הרשויות וכיבוד בין רשויות, והן מבחינת השלכותיה המעשיות. גישה זו נדחתה במפורש שוב ושוב בפסיקתו של בית המשפט העליון בפסקי דין רבים לאורך למעלה מ- 3 עשורים, ואין לה גם אח ורע במדינות אחרות.

בחינת ההליכים שננקטו בחקיקת החוק הנדון (חוק מיסוי ריבוי דירות) מעלה בבירור, לדעת השופט מזוז, כי לא נפגעה זכות ההשתתפות של חברי הכנסת בכלל וחברי ועדת הכספים בפרט בהליכי חקיקת החוק. מבחן ההתערבות שנקבע בפסיקה לענין זה מתייחס למצב בו נשללה מחברי הכנסת "כל אפשרות מעשית" לדעת על מה הם מצביעים ולגבש עמדתם לגבי הצעת החוק. בחינת השתלשלות הדברים מפריכה את הטענה שאלו היו פני הדברים במקרה הנדון.

ההצעה בדבר "מס ריבוי דירות" פורסמה לעיון הציבור עוד ביום 2.8.2016.  בסמוך לאחר מכן אושרה ההצעה על ידי הממשלה ופורסם תזכיר חוק להערות הציבור, ולאחר שהתקבלו הערות מגורמים שונים אושרה הצעת החוק על ידי ועדת השרים לחקיקה. הצעת החוק הונחה על שולחן הכנסת ביום 31.10.2016, ונדונה בשתי ישיבות ממושכות בוועדת הכספים בהפרש של כ- 3 שבועות. הישיבה הראשונה ביום 21.11.2016 נמשכה כשעתיים וחצי, ובה הוצגו פרטי ההצעה ונשמעו הערות והסתייגויות חברי הוועדה. בישיבה השנייה ביום 15.12.2016, התקיים דיון מרתוני בן כ- 8 שעות, בסיומו אושרה הצעת החוק להגשתה למליאת הכנסת לקריאה שניה ושלישית. במשך תקופה לא קצרה זו מאז פורסמה ההצעה לראשונה זכתה ההצעה לדיון ציבורי ער, ולעתים אף סוער, באמצעי התקשורת ובמסגרות ציבוריות שונות.  בנוסף, בפרק הזמן של כ- 3 שבועות שבין שני הדיונים בוועדת הכספים התקיימו פגישות והתייעצויות בין נציגי משרד האוצר לבין חברי הוועדה, מהקואליציה והאופוזיציה, וכן עם הייעוץ המשפטי לוועדה ועם נציגים של לשכת עורכי הדין ולשכת רואי החשבון. אמנם במהלך הטיפול בהצעת החוק נערכו בה מטבע הדברים שינויים שונים, שעיקרם יישום בקשות חברי הכנסת, אך אלה נכללו בנוסח שהוגש לוועדה ערב הדיון, והם גם הוצגו והוסברו בדיון המסכם הממושך על ידי בכירי האוצר שנכחו בישיבה.

בנסיבות אלו – כאשר הליך הטיפול בהצעה נמשך קרוב ל- 5 חודשים, לרבות פרסום לציבור, דיון והצבעה בקריאה ראשונה במליאה, שני דיונים ממושכים בוועדה הכספים ודיון והצבעה לקריאה שניה ושלישית במליאה – לא ניתן לדעת השופט מזוז לומר כי לא ניתנה לחברי-הכנסת כל אפשרות מעשית לגבש עמדתם ולדעת על מה הם מצביעים, שזה המבחן לפגיעה חוקתית בזכות ההשתתפות. גם השופט מזוז סבור שלא היה זה הליך להתפאר בו. אין ספק שהחיפזון והדחיפות בהם התקיים הדיון המסכם בוועדת הכספים, הקשו על האפשרות של התעמקות בפרטי הצעת החוק.  ברם, לא זה מבחן ההתערבות, ובמיוחד כאשר עיקריה של ההצעה מוכרים כאמור לחברי הכנסת מזה רב.

לדעת השופט מזוז גם השוואה בין הנסיבות והפגמים שנטענו נגד ההליך המקרה הנדון לבין אלה שנדונו בפסקי דין קודמים מצביעה על כך שהפגמים בעניין הנדון אינם פגמים מסוג שונה או בעוצמה חמורה מאלה שנדונו בעתירות הקודמות, שנדחו כולן; אדרבא – לפחות בחלק מהעתירות שנדונו בפסקי דין קודמים, לרבות בפסק הדין בענין מגדלי העופות עצמו, הליקויים היו במובהק חמורים יותר, בהיבטים שונים. לדעת השופט מזוז דבר זה מלמד כי אמות המידה שהוחלו במקרה הנדון היו שונות מאלה שהוחלו בפסיקה קודמת.

השופט מזוז סבור כי הרחבת הביקורת החוקתית על הליכי החקיקה מעוררת גם קושי עיוני-נורמטיבי לא מבוטל הנוגע למקור הסמכות של ביקורת חוקתית הנוגעת לאיכות הליכי החקיקה כשלעצמם. השופט מזוז סקר את המצב המשפטי במדינות אחרות (ארה"ב, אנגליה, קנדה וגרמניה), והצביע על כך כי לא מקובלת בהם ביקורת חוקתית על הליכי החקיקה כשלעצמם, וכי הגישה שנקטו שופטי הרוב חורגת מהמקובל גם במדינות אחרות.

לבסוף הביע השופט מזוז עמדה חולקת גם לענין הסעד הראוי במקרה זה. לגישתו, גם אם אכן נפלו פגמים בהליכי החקיקה המצדיקים את התערבותו של בית המשפט – כעמדת שופט הרוב, עליה הוא חלוק – התוצאה האופרטיבית עליה החליטו שופטי הרוב אינה הסעד ההולם את הנסיבות ואת כללי הסעד החוקתי, לדעתו, נכון היה להסתפק במקרה זה בהצבעה על הפגם, שלא השפיע על תוצאות ההצבעה, או ב"התראת בטלות", או לכל היותר לקבוע  "בטלות מושהית", היינו קביעת פרק זמן בו ימשיך החוק לעמוד בתוקפו אשר במהלכו יתאפשר לכנסת לחוקק מחדש את החוק מהשלב בו נפגם, כנטען.