היועץ המשפטי לממשלה, ד"ר אביחי מנדלבליט נשא דברים הערב (חמישי) בכנס בנושא "אתיקה של נבחרי ציבור", במלאת שנתיים לפטירת נשיא ביהמ"ש העליון לשעבר, מאיר שמגר ז"ל, באוניברסיטת ת"א.

מנדלבליט התייחס לראשונה מעל במה ציבורית, לחוק למניעת הטלת המנדט להרכבת הממשלה על נאשם בפלילים ואמר כי הוא אינו פרסונלי.

"יש לזכור כי בד בבד להפקדת הכוח הציבורי בידי נבחרי הציבור, קמה עליהם חובה לקיים את עיקרון "הנאמנות הציבורית". עיקרון לפיו על משרתי הציבור, הדרג הנבחר והדרג המקצועי, להפעיל את הכוח השלטוני בצורה הגונה וישרה, ואך לטובת הציבור.

בהתאם לכך גם קבע המחוקק הישראלי שורה של עבירות פליליות שהן ייחודיות רק למשרתי ציבור, כגון האיסור על קבלת שוחד, והאיסור לעשות שימוש לרעה בכוח המשרה. עבירות אלה ודומות להן מבקשות להגן על עיקרון "הנאמנות הציבורית". הן קובעות כי הפעלת הכוח השלטוני באופן לא ראוי עלולה לגבש עבירה פלילית ואף לגרור סנקציות פליליות.

לא זו בלבד. מתוך דברים אלה, בשורה של חוקים נקבעה הוראה מנהלית משלימה לפיה יש לבחון את כשירותו המוסרית של נבחר ציבור שביצע מעשה פסול. כך, לפי החוק, הרשעת נבחר ציבור בביצוע "עבירה שיש עימה קלון", יכולה, בנסיבות מסוימות, ללמד כי אותו נבחר ציבור מורשע אינו כשיר מוסרית לשרת את הציבור, ועל כן כהונתו תיפסק. דהיינו, קבע המחוקק כי הזכות להיבחר יכולה לסגת במקרים מסוימים מפני החובה להגן על עיקרון "הנאמנות הציבורית".

הנשיא שמגר הוסיף ולימדנו על כך כלל חשוב. התכלית שבבסיס ההליך הפלילי שונה מהתכלית שבבסיס הליך לבחינת הכשירות המוסרית. מתוך כך, במקרים מסוימים, גם הרף הראייתי בין שני ההליכים שונה. כך קבע הנשיא שמגר, בפסק דינו המפורסם, בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404 (1993), כי במקרים מסוימים די בהגשת כתב אישום נגד נבחר ציבור, שר בממשלה, בגין עבירה שדבק בה קלון, כדי ללמד כי נבחר הציבור אינו כשיר מוסרית לשרת את הציבור, וקמה חובה להפסיק את כהונתו לאלתר.

לימים גם המחוקק הישראלי קבע, באופן דומה, כי החלטה להגיש כתב אישום נגד ראש עיר עלולה להביא להגבלות על כהונתו. וזאת, אף שראש עיר הוא נבחר הציבור היחיד אשר נבחר על ידי הציבור בבחירה ישירה.

לפני מספר חודשים ביקש בית המשפט העליון את עמדתי בשאלה קונקרטית ומעשית: האם הגשת כתב אישום נגד ראש הממשלה דאז, שוללת סמכותו לכהן כראש ממשלה. זאת בדומה לדין החל כאמור על שרים. במענה לשאלה זו אמרתי לבית המשפט העליון כי בהינתן המצב החוקי, הגשת כתב האישום נגד ראש הממשלה דאז אינה שוללת את האפשרות להטיל עליו את מלאכת הרכבת הממשלה, וכי מבחינה חוקית הוא יכול לכהן כראש ממשלה. עמדתי התקבלה על ידי בית המשפט העליון. אך יחד עם זאת, בית המשפט העליון עמד בפסק דינו על "הצורך להסדיר לעתיד לבוא בחקיקה מתאימה את הסוגיה הנוגעת להטלת מלאכת הרכבת הממשלה על חבר כנסת הנאשם בעבירות חמורות שיש עמן קלון. זאת, על מנת ליתן ביטוי ועיגון משפטי להיבטים הציבוריים והערכיים שמעלה סוגיה זו" (בג"צ 2592/20).

מנדלבליט התייחס להצעת החוק ואמר: "בימים האחרונים הגיש שר המשפטים הצעה לתיקון לחוק היסוד, לפיה מי שתלוי נגדו כתב אישום חמור לא יוכל להרכיב ממשלה. לפי העולה מהצעת החוק, התיקון אינו פרסונאלי אלא כללי, וצופה פני עתיד. זאת, תוך הטלת סייגים ומנגנוני בקרה וביקורת מתאימים, בשים לב לעקרונות משטריים חשובים אחרים החלים במדינה דמוקרטית.

אני סבור כי התיקון המוצע לחוק היסוד אינו יוצר יש מאין, במובן זה שהוא הולך עקב בצד אגודל בתלם החקיקה ופסיקת בית המשפט העליון בכלל, ופסיקתו של הנשיא שמגר בפרט, העוסקת בכשירות לכהונה ציבורית.

מצוותו של הנשיא שמגר – הן בפסקי דינו והן בכתיבתו האקדמית, היא שעלינו לעשות כל שלאל ידנו להגן על הפעלת הכוח השלטוני בהגינות. לחזק את עיקרון הנאמנות הציבורית.

החוק המוצע מבקש לילך בדרך זו ולהתאים את המצב המשפטי החל על כשירות נבחרי ציבור אחרים, גם ביחס לכשירות לכהן כראש ממשלה. יש בו לוודא כי הממלכתיות תגבר על כל אינטרס אישי", אמר היועמ"ש.